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职业打假,想要取缔不容易

发表时间:2021-04-08 21:12作者:芶忠义


执业打假.png

芶律曾在文章《从董明珠提议规制“专利流氓”说起》中提到了职业打假,其中认为职业打假人和专利流氓一样,其初始存在对社会的进步存在积极意义,过早的打击职业打假人和专利流氓并不是一件好事。说到这儿,可能很多商家就不高兴了,认为现在已经不早了,早就该打击或取缔职业打假了。嗯,我知道很多商家被职业打假人已经被职业打假人弄得烦不胜烦,但我还是要说,职业打假想要取缔真的不容易。

一、职业打假的起源和发展

1994年颁布的《消费者权益保护法》第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这条退一赔一的规定很快造就了一大批职业打假人。1995年,22岁的王海在北京各商场购假索赔,50天时间获赔偿金8000元。随后,全国各省市职业打假人不断涌现。在一些人眼里,他们是英雄,但一些官员和商家却视他们为刁民

20年多年过去了,在争议声中,这批职业打假人有的偃旗息鼓、退出江湖,而现在的职业打假与以前的完全不同。现在的职业打假是真正的职业化和团队化,其中有人专门研究法律法规、有人专门寻找产品的漏洞、有人专门购买和取证、有人专门负责诉讼。

这几年,随着电子商务的发展,职业打假则盯着了网上购物者一块,对于他们来说,网上购物相对线下购物的职业打假人身更安全、方式更快捷以及更容易取证。网上经常出现的“薅羊毛”就是职业打假团伙作案的一种情况。

二、利用消费者权益保护法进行职业打假的案件情况

我国的《消费者权益保护法》第五十五条 规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。因此《消费者权益保护法》规定的退一赔三的赔偿成为职业打假人以此牟利的其中一个重要法律基础。

笔者从网上(无讼网)查询到的数据来看,利用关键字“网络购物+消费者权益保护法”然后选中2019年的案件,得到2019年网络购物中涉及消费者权益保护法的案件有1647件,其中各级法院审理的情况如下:

2019年网络购物-消法-法院层级 .png

从上图可以看出,职业打假的案件(涉及消费者权益保护法的不一定全是职业打假的,但有大部分都是)大多数都在基层人民法院处理,其中中级人民法院也占了部分。上述案件中基层人民法院占了56.9%的案件,而中级人民法院占了40.31%,应该说大部分案件都是经过二审了的。

但是需要注意的是,职业打假人通常在购假之后,大多数以上的都会与商家私了”解决,剩下的商家不同意协商的情况下才会去相关部门举报,或到法院起诉。其实真正起诉的不到一成,因为商家实际上最怕的是举报,包括行政上的处罚往往更重,影响也更大,这也是职业打假人经常拿来威胁商家的一种手段,因此上述的案件数据仅仅是实际情况的冰山一角。

案件的地域分布情况如下:

2019年网络购物-消法-地域.png

从该地域分布表来看,可以知道,北京市、广东省和浙江省的职业打假案件最多。当然笔者所在的四川省内的职业打假案件也排名前十。

在上面搜索的基础上,进一步检索其中涉及到三倍赔偿的案件,其一共有1130件。应该说没有申请三倍赔偿的多半都不是职业打假,但这个数量并不多。上述涉及三倍赔偿的案件的地域分布如下:

2019年网络购物-消法-三倍赔偿地域.png

三、利用食品安全法进行职业打假的案件情况

我国的《食品安全法》第一百四十八条 规定:生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。因此《食品安全法》规定的退一赔十成为职业打假人以此牟利的另外一个重要法律基础。

笔者从网上(无讼网)查询到的数据来看,利用关键字“网络购物+食品安全法”然后选中2019年的案件,得到2019年网络购物中涉及食品安全法的案件有2495件,其案件量明显高于前面所述的涉及消费者权益保护法的案件量,很显然,退一赔十的诱惑比退一赔三的诱惑更大。其中案件的地域分布情况如下:

2019网络购物-食品安全-地域.png

从该地域分布表来看,可以知道,与前面涉及消费者权益保护法的案件量相比,北京市的案件数量仍然处于第一,广东省和浙江省不再是前三了,其排名稍微靠后,其中第二的是上海市,第三的是湖南省,当然笔者所在的四川省内的案件仍然处于排名前十。

在上面搜索的基础上,进一步检索其中涉及到十倍赔偿的案件,其一共有2253件,相比未涉及十倍赔偿的案件数量基本没有差别,看来这之间不是职业打假的人确实比较少。上述涉及十倍赔偿的案件的地域分布如下:

2019网络购物-食品安全-十倍地域 .png

上述十倍赔偿的地域分布与未涉及十倍赔偿的案件的地域分布基本没有差别。

四、职业打假的社会进步意义

对于大多数职业打假人来说,其打假的主要目的是为了私利,而不是所谓的社会公德。那么为了一己私利而知假买假的行为,国家是否支持呢?其具有什么社会进步意义呢?

根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定:因食品、药品质量问题发生纠纷,购买者向生产者、销售者主张权利,生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

因此,在我国是鼓励民众参与打假的,至少说在食品、药品等关系到民生和健康方面,国家是鼓励参与打假的。其目的在于发挥民众的剩余价值,提高经营者违法成本。实践中,商家多数以虚假广告、虚构标价、标识或内在质量不合格,导致产品不合格而无法使用或失去本身价值,给购买者造成了损失,而经营者的欺诈行为也并不因为购买者知情而改变其性质。对于消费品中的问题,普通的消费者因为不具备专业的知识储备,并不能直接发现商品中隐藏的问题,但是对于职业打假人来说,则可能一眼就看出,看不出的,还可以拿去检测、评估。

职业打假走到今天备受争议,有人说很大程度净化了市场,也有人说知假买假行为可耻。但不可否认的是,对于普通消费者来说,职业打假人的存在使得不少商家不得不小心行事,使得市场少了很多假冒伪劣产品,使得消费者可以更放心的购买产品。因此尽管职业打假行为不那么光彩,但目前却是得到国家认可,消费者得到实在利益的行为,其本身的存在是有一定社会进步意义的。

五、职业打假的不良影响

     职业打假存在这么多年,有些商家已经被职业打假人搞的烦不胜烦。其职业打假人的方式和手段也经常引起各界的不满。最高人民法院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(办公厅法办函【2017181号)中提到:

应该说,职业打假人自出现以来,对于增强消费者的权利意识,鼓励百姓运用惩罚性赔偿机制打假,打击经营者的违法侵权行为产生了一定积极作用。但就现阶段情况看,职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化,其负面影响日益凸显。

    从打击的效果来看,由于成本较小,取证相对容易,牟利性打假的对象主要是大型超市和企业,主要集中在产品标识、说明等方面。该类企业往往是同类市场上产品质量相对有保障,管理较为规范的生产经营主体,而对于真正对市场危害较大的假冒伪劣产品及不规范的小规模经营主体打击效果不明显。

   从目前消费维权司法实践中,知假买假行为有形成商业化的趋势,出现了越来越多的职业打假人、打假公司(集团),其动机并非为了净化市场,而是利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索。更有甚者针对某产品已经胜诉并获得赔偿,又购买该产品以图再次获利。上述行为严重违背诚信原则,无视司法权威,浪费司法资源,我们不支持这种以恶惩恶,饮鸩止渴的治理模式。

   从该答复意见来看,职业打假确实出现了很多问题,造成了很多不良影响。

六、法院对于职业打假的判决

由于对职业打假的褒贬不一,因此各地法院对此判决也是不一致的,尤其是对于职业打假人是否属于普通“消费者”上争议非常大。

比如某法院判决认定:本法所保护的是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者,并不包含利用食品安全法和消费者权益保护法的相关规定进行营利或职业化的“消费者”。经关联案件检索,发现原告2015年、2016年、2017年、2018年在全国范围内曾向多家法院起诉过几十余件以上类似案件,案由均是“网络购物合同纠纷”或者“产品生产者(销售者)责任纠纷”,诉讼请求均是退货退款并要求三倍或者十倍等不同程度的惩罚性赔偿,其行为可以合理性怀疑原告购买产品并非是为了生活、家庭消费需要而购买,是为了牟利所购买,故亦不符合惩罚性赔偿的法律法规。

相反的,对于职业打假人的消费者身份认可的法院也不少,比如某法院判决:关于冯某某是否符合消费者身份的问题。本院认为,根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护”之规定,消费者是相对于生产者和销售者的概念,只要消费者购买、使用商品或接受服务是为了个人家庭生活需要,而不是为了生产经营活动,就应当认定为消费者。本案中,山东某某公司提供的证据不足以证明冯某某购买食品用于生产经营活动或再销售,因此,冯某某购买案涉食品属于“为生活消费需要购买”,冯某某符合消费者的身份。

七、是否会取缔或者限制职业打假人?

前述的最高人民法院在《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(办公厅法办函【2017181号)中提到:考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况,积极考虑阳国秀等代表提出的建议,适时借助司法解释、指导性案例等形式,逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。

中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》规定:第二条 消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务,其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的,不适用本条例。

从上面两个文件好像可以看出,国家应该要限制或者取缔职业打假人了。但是,但是,但是,重要的事情说三遍,最高人民法院第【2017181号函不是属于司法解释,并没有任何法律效力;而《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》也仅仅是送审稿,也还没有生效。需要指出的是,该送审稿201611月就已经完成,到现在已经四年多了还没有生效,其实也可以看出,职业打假人的存在利弊参半,国家高层对此恐怕也是犹豫不决。因此是否会取缔或者限制职业打假人,国家现在并没有相关的规定,以后是否会取缔或者限制,那要看以后了,现在无法判断。   

八、总结

在这个信息技术飞速发展的时代,网购已经成为人们日常消费购物的一种主要手段,电商也因此成为了职业打假人的新的热土。作为电商,应当诚实经营,把握好质量关,不让职业打假人有机会可钻。但是不管对质量把握的多好,都可能在广告、标注等方面出现一些疏忽或者问题,而这些疏忽或者问题往往就是职业打假人可以攻击的点。作为一般的商家,可能会对分散在各个法律法规中关于电商以及职业打假的相关法律并不太了解,因此建议聘用专业律师进行服务。



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成员简介:芶忠义,律师执业13年,知识产权专业律师,专利代理师,仲裁员,专注于电商、直播以及知识产权(专利、商标、著作权、不正当竞争)法律,全国优秀律师事务所专职律师,电话:13881815110(微信同号)。

饶兴运,律师执业20年,金融证券保险专业律师,民进成都市法制工作委员会委员,仲裁员,四川省政府采购评审专家,专注于电商、直播以及银行金融、商事、公司法律,全国优秀律师事务所专职律师,电话:13980899656


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